Desvio de função de servidor público: diferenças salariais, prazo e como provar

O desvio de função acontece quando o servidor público passa a exercer, de forma habitual, atribuições de um cargo diferente daquele para o qual foi aprovado em concurso, em geral de maior complexidade e melhor remuneração. É uma situação comum em prefeituras, escolas e órgãos com falta de pessoal. A boa notícia é que a jurisprudência é bastante favorável ao servidor quanto às diferenças salariais. A má notícia é que o desvio de função não leva ao reenquadramento no cargo superior. Este artigo explica o que cada tribunal decide e como agir.

O que é desvio de função no serviço público?

Há desvio de função quando o servidor, nomeado para um cargo com determinadas atribuições, passa a desempenhar funções próprias de outro cargo, sem que exista previsão legal para isso. Alguns exemplos típicos são o auxiliar administrativo que atua como técnico, o auxiliar de enfermagem que assume tarefas de nível superior e o servidor de apoio que passa a exercer a função de professor ou analista.

Não se confunde com o exercício regular de uma função gratificada ou de um cargo em comissão, que dependem de designação formal e são remunerados à parte. No desvio de função, o servidor continua recebendo apenas o vencimento do cargo de origem, enquanto cumpre tarefas de um cargo melhor remunerado.

O servidor tem direito às diferenças salariais?

Sim. Esse é o ponto mais sólido da jurisprudência. A Súmula 378 do STJ resume: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." (Súmula 378/STJ). A mesma tese foi fixada em recurso repetitivo (Tema Repetitivo 14/STJ).

O fundamento é a vedação ao enriquecimento sem causa da Administração: ela se beneficia do trabalho do servidor em função de maior valor e não pode deixar de pagar por isso. O STF decidiu no mesmo sentido, afirmando que o servidor desviado de suas funções após a Constituição de 1988 não pode ser reenquadrado, mas tem direito a receber, como indenização, a diferença entre os vencimentos do cargo efetivo e os do cargo exercido de fato (STF, RE 486184, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12/12/2006, DJe 16/02/2007).

Em 2019, a Segunda Turma do STJ reformou decisão de um tribunal que, mesmo reconhecendo o desvio, negara o pagamento das diferenças por entender que isso seria uma burla ao concurso público. O STJ lembrou que o servidor tem direito a receber, a título de indenização, as diferenças decorrentes da equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração (STJ, REsp 1814597, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 13/08/2019, DJe 05/09/2019). O mesmo entendimento foi aplicado a servidor municipal (STJ, REsp 1689938, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 21/09/2017, DJe 10/10/2017).

Desvio de função dá direito a mudar de cargo?

Não. O desvio de função não autoriza o reenquadramento do servidor no cargo cujas funções ele exerceu. A razão é a exigência de concurso público: a Súmula Vinculante 43 do STF estabelece que é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido (Súmula Vinculante 43/STF; no mesmo sentido, Súmula 685/STF).

O STJ aplicou essa orientação a uma auxiliar de enfermagem que pretendia ser enquadrada em cargo de nível superior. O Tribunal negou o enquadramento, lembrando que o STF não reconhece o direito mesmo quando o desvio começou antes da Constituição de 1988, mas confirmou o direito às diferenças remuneratórias (STJ, AgInt nos EDcl no AgRg no REsp 1121935, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 10/03/2020, DJe 24/03/2020).

Desvio de função e equiparação salarial: qual a diferença?

A Súmula 339 do STF diz que não cabe ao Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia (Súmula 339/STF). Por isso, o servidor que apenas compara seu salário ao de um colega não consegue, só por isso, o aumento. O que se pede no desvio de função é diferente: uma indenização pelo período em que as funções de cargo superior foram efetivamente exercidas, calculada pela diferença entre os vencimentos. O valor dessa indenização acompanha o período comprovado do desvio.

Qual o prazo para cobrar as diferenças?

O prazo prescricional contra a Fazenda Pública é de cinco anos. Como a relação é de trato sucessivo, a prescrição não atinge o direito em si, mas apenas as prestações vencidas antes dos cinco anos anteriores à propositura da ação (Súmula 85/STJ), conforme aplicado pelo STJ em caso de desvio de função (STJ, AgInt nos EDcl no AgRg no REsp 1121935). Na prática, quanto mais cedo a ação é proposta, menos diferenças se perdem, e o desvio que terminou há mais de cinco anos pode já estar prescrito.

Como comprovar o desvio de função

• Atribuições do seu cargo: junte a lei de criação, o edital do concurso e a descrição do cargo.
• Atribuições do cargo superior: mostre a legislação que define as funções do cargo que você exerce de fato.
• Prova da prática: ordens de serviço, escalas, portarias, e-mails, relatórios assinados por você, fichas funcionais e testemunhas.
• Período: identifique a data de início e, se for o caso, de término do desvio, porque ele limita o valor e o prazo.
• Remuneração: reúna contracheques e a tabela de vencimentos dos dois cargos.

E o dano moral por desvio de função?

Os tribunais superiores tratam o direito às diferenças salariais como a consequência principal do desvio de função. A pesquisa que fiz nos precedentes do STF e do STJ não recuperou decisão qualificada reconhecendo dano moral automático por desvio de função, de modo que esse pedido depende da prova de um prejuízo concreto e da análise do caso.

O que fazer se estou em desvio de função

• Reúna as provas desde já, antes que ordens e escalas sejam descartadas.
• Faça requerimento administrativo pedindo o pagamento das diferenças ou o retorno às funções do cargo, e guarde o protocolo.
• Avalie a ação judicial, considerando o prazo de cinco anos para as parcelas vencidas.
• Cuidado com retaliações: se houver remoção ou perseguição após o pedido, veja remoção e demoção ilegal.

Os acórdãos citados são, em grande parte, decisões orientativas. A Súmula 378 e o Tema 14 do STJ, a Súmula Vinculante 43 e as Súmulas 339 e 685 do STF têm peso maior. Cada caso depende das provas e da lei do ente. Este conteúdo é informativo.

Perguntas frequentes sobre desvio de função no serviço público

O que é desvio de função de servidor público?

É quando o servidor, aprovado para um cargo, passa a exercer de forma habitual as atribuições de outro cargo, em geral de maior complexidade e remuneração, sem designação legal.

Desvio de função dá direito a receber a diferença salarial?

Sim. Pela Súmula 378 do STJ, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, a título de indenização, para evitar o enriquecimento sem causa da Administração.

O servidor em desvio de função pode ser promovido ao cargo superior?

Não. A Súmula Vinculante 43 do STF veda o provimento de cargo de outra carreira sem concurso público. O desvio de função gera direito às diferenças salariais, mas não ao reenquadramento.

Qual o prazo para cobrar o desvio de função?

A prescrição é de cinco anos e atinge as parcelas vencidas antes dos cinco anos anteriores à propositura da ação. Por isso, é importante agir cedo.